Inconstitucionalidade e Ilegalidade do FEEF

2ª Câmara de Direito Público do TJPE consolida inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do depósito ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF como condição para fruição do benefício do PRODEPE.

A 2ª Câmara de Direito Público do TJPE confirmou sentença exarada pelo juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública do Recife que, apreciando mandado de segurança preventivo patrocinado por FAM GONDIM ADVOCACIA, reconheceu a impossibilidade de o Estado de Pernambuco exigir de contribuinte incentivado pelo PRODEPE a obrigatoriedade do depósito ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

A obrigatoriedade do depósito, consistente em 10% sobre o montante do incentivo concedido ao contribuinte beneficiado pelo PRODEPE, ganhou realce em 2019, com a intensificação, pela Secretaria da Fazenda, de fiscalizações e autuações de contribuintes que não tinham se submetido à exigência do depósito ao FEEF e,ainda assim, haviam se utilizado do incentivo fiscal. Aos olhos da SEFAZ o uso do benefício fiscal, nesse caso, seria ilegal.

Além de reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do FEEF, o TJPE também manteve a sentença no que diz respeito a determinar à Secretaria da Fazenda que se abstenha de lavrar autos de infração de glosa do benefício fiscal sob a imputação de ausência do depósito em favor do o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

Isto é, não apenas restou a SEFAZ impedida de cobrar o depósito ao FEEF, como também impedida de autuar o contribuinte glosando o incentivo fiscal.

Autorizado pelo Convênio ICMS 42/2016, o Estado de Pernambuco, valendo-se da Lei Estadual n. 15.865/16, regulamentada pelo Decreto n. 43.346/16, instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal e passou a condicionar a fruição do PRODEPE à obrigação de depósito ao Fundo, com periodicidade mensal, de 10% (dez por cento) sobre o montante do incentivo utilizado pelo contribuinte.

No entendimento da equipe tributária de FAM GONDIM ADVOCACIA a exigência de depósito ao FEEF viola a Constituição Federal, desde o princípio da anterioridade ao do direito adquirido; como também se afigura ilegal por violar o art. 178 do Código Tributário Nacional, havendo a Secretaria da Fazenda de respeitar e honrar o compromisso assumido com o contribuinte quando da concessão do PRODEPE, não lhe sendo assegurado o direito de inovar durante a vigência do decreto concessivo a onerar a carga tributária revogando parcialmente a isenção outorgada, entendimento esse que se harmoniza com a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido a 2ª Câmara de Direito Público do TJPE, à unanimidade, reconheceu que, “ao contrário do que afirma ao contrário do que argumenta o Estado de Pernambuco, a isenção concedida à impetrante/apelada no âmbito PRODEPE, por possuir prazo certo e demandar o atendimento a determinadas condutas previamente estabelecidas, enquadra-se no conceito de isenção onerosa ou condicional. Sendo assim, considerando que a isenção em testilha foi outorgada de forma condicionada, não pode a Administração reduzi-la unilateralmente, mediante a imposição de pagamento de determinada porcentagem em prol do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, sob pena de ferir direito adquirido do contribuinte, nos termos do art. 178 do CTN e da Súmula 544 do STF.”

Com esse remédio jurídico a contribuinte obteve a segurança necessária para não se submeter à inconstitucional e ilegal exigência perpetrada pela Lei n. 15.865/2016 do Estado de Pernambuco, e, sobretudo afastou o receio de autuações de ICMS por glosa do PRODEPE em razão da não sujeição ao depósito.