Exclusão da gorjeta/taxa de serviço na cobrança do Simples Nacional.

O Simples Nacional é um regime tributário exclusivo para micro e pequenas empresas que possui o condão de simplificar e racionalizar a cobrança de impostos dos microempreendedores e pequenos empresários através da unificação de todos os tributos devidos em uma única alíquota com base na receita bruta. Quem opta por tal enquadramento consegue uma série de vantagens, inclusive em relação ao valor e forma de pagamento dos impostos.

Diante desse regime, quando se tratando de bares e restaurantes, uma hipótese frequente é o da equivocada inclusão dos valores referentes a gorjeta/taxa de serviço como receita bruta do estabelecimento, e consequentemente, sua incidência na base de cálculo do Simples Nacional, nos termos do §3º, do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006.

Outrossim, embora exista a exigência do recolhimento do PIS e DA COFINS, do IRPJ e da CSLL sobre o montante da gorjeta pelos órgãos fazendários, tal cobrança é ilícita já que os mencionados tributos não podem ser cobrados sobre verba salarial ou rendimento de terceiro, mas, tão somente, sobre a receita bruta do estabelecimento.

Ocorre que com a consolidação das leis trabalhistas, em específico o art. 457 que trata sobre a remuneração do empregado, a lei se incumbiu de positivar o entendimento que já era compreendido ao instituir de maneira expressa que a gorjeta “não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.”.

Logo, o entendimento já consolidado dos egrégios tribunais é de que a gorjeta possui natureza remuneratória e, portanto, não pode ser considerada parte do faturamento ou receita bruta do estabelecimento, desde que haja a comprovação do efetivo e integral repasse ao empregado de tais verbas. Nesse sentido, como IRPJ, CLS, PIS e COFINS, no âmbito do simples nacional possuem como base de cálculo a receita bruta do estabelecimento, como dispõe o §3º, do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, a gorjeta não deve integrar a base de cálculo.

Ainda, o mencionado entendimento já foi decidido inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço(gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência do IRPJ, COFINS, PIS e CSLL.

Contudo, embora todo o consolidado entendimento exposto pelas mais altas cortes de nosso país, os órgãos fazendários insistem em exigir do contribuinte o pagamento desses tributos, utilizando como fundamento, a resolução nº 140, de 22 de maio de 2018, editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, da qual prevê que “as gorjetas, sejam elas compulsórias ou não” compõem a receita bruta dos optantes pelo Simples Nacional.

Ocorre que tal resolução tem como principal objetivo alargar a base de cálculo dos tributos e majorar o recolhimento de valores tributários, o que é inconstitucional. Como é de saber comezinho, o Princípio da Estrita Legalidade Tributária estabelece a vedação da exação ou aumento de tributo sem lei competente que o estabeleça como no caso da mencionada resolução.

Nessa linha, leciona o renomado Roque Antônio Carraza no sentido de que “qualquer exação deve ser instituída ou aumentada não simplesmente com base em lei, mas pela própria lei”, e, ainda, complementa já que “Incontroverso, pois, que a cobrança de qualquer tributo pela Fazenda Pública (nacional, estadual, municipal ou do Distrito Federal) só poderá ser validamente realizada se houver uma lei que a autorize. O princípio da legalidade é um limite intransponível do à atuação do Fisco.).

Portanto, o Comitê Gestor do Simples Nacional extrapola suas competências em virtude do que estabelece a Lei Complementar nº 123/2006 no momento em que viola princípios nucleares do direito constitucional e tributário ao tentar aumentar indiretamente a base de cálculo do Simples Nacional. Em que pese, a própria Constituição Federal estabelece que cabe a lei complementar a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”.

Conclui-se que é ilegítima a inclusão da gorjeta na base de cálculo do simples, uma vez que tais valores apenas ingressam nos cofres da empresa, mas não constituem receita bruta ou faturamento, uma vez que estão diretamente e integralmente vinculadas aos trabalhadores, ou seja, tais verbas são pagas pelo cliente ao trabalhador, se tratando o estabelecimento de mero agente repassador.

Ademais, tal entendimento se aplica, mas não se limita ao Simples Nacional, também havendo a sua exclusão da base de cálculo de tributos federais e estaduais para aqueles que não estão inseridos no âmbito do Simples Nacional.

Referências:

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 29ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores 04.2013.

Autor: João Pedro Moura Silva de Oliveira.