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O Simples Nacional é um regime tributário exclusivo para micro e pequenas empresas que possui o condão de simplificar e racionalizar a cobrança de impostos dos microempreendedores e pequenos empresários através da unificação de todos os tributos devidos em uma única alíquota com base na receita bruta. Quem opta por tal enquadramento consegue uma série de vantagens, inclusive em relação ao valor e forma de pagamento dos impostos. Diante desse regime, quando se tratando de bares e restaurantes, uma hipótese frequente é o da equivocada inclusão dos valores referentes a gorjeta/taxa de serviço como receita bruta do estabelecimento, e consequentemente, sua incidência na base de cálculo do Simples Nacional, nos termos do §3º, do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006. Outrossim, embora exista a exigência do recolhimento do PIS e DA COFINS, do IRPJ e da CSLL sobre o montante da gorjeta pelos órgãos fazendários, tal cobrança é ilícita já que os mencionados tributos não podem ser cobrados sobre verba salarial ou rendimento de terceiro, mas, tão somente, sobre a receita bruta do estabelecimento. Ocorre que com a consolidação das leis trabalhistas, em específico o art. 457 que trata sobre a remuneração do empregado, a lei se incumbiu de positivar o entendimento que já era compreendido ao instituir de maneira expressa que a gorjeta “não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.”. Logo, o entendimento já consolidado dos egrégios tribunais é de que a gorjeta possui natureza remuneratória e, portanto, não pode ser considerada parte do faturamento ou receita bruta do estabelecimento, desde que haja a comprovação do efetivo e integral repasse ao empregado de tais verbas. Nesse sentido, como IRPJ, CLS, PIS e COFINS, no âmbito do simples nacional possuem como base de cálculo a receita bruta do estabelecimento, como dispõe o §3º, do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, a gorjeta não deve integrar a base de cálculo. Ainda, o mencionado entendimento já foi decidido inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço(gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência do IRPJ, COFINS, PIS e CSLL. Contudo, embora todo o consolidado entendimento exposto pelas mais altas cortes de nosso país, os órgãos fazendários insistem em exigir do contribuinte o pagamento desses tributos, utilizando como fundamento, a resolução nº 140, de 22 de maio de 2018, editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, da qual prevê que “as gorjetas, sejam elas compulsórias ou não” compõem a receita bruta dos optantes pelo Simples Nacional. Ocorre que tal resolução tem como principal objetivo alargar a base de cálculo dos tributos e majorar o recolhimento de valores tributários, o que é inconstitucional. Como é de saber comezinho, o Princípio da Estrita Legalidade Tributária estabelece a vedação da exação ou aumento de tributo sem lei competente que o estabeleça como no caso da mencionada resolução. Nessa linha, leciona o renomado Roque Antônio Carraza no sentido de que “qualquer exação deve ser instituída ou aumentada não simplesmente com base em lei, mas pela própria lei”, e, ainda, complementa já que “Incontroverso, pois, que a cobrança de qualquer tributo pela Fazenda Pública (nacional, estadual, municipal ou do Distrito Federal) só poderá ser validamente realizada se houver uma lei que a autorize. O princípio da legalidade é um limite intransponível do à atuação do Fisco.). Portanto, o Comitê Gestor do Simples Nacional extrapola suas competências em virtude do que estabelece a Lei Complementar nº 123/2006 no momento em que viola princípios nucleares do direito constitucional e tributário ao tentar aumentar indiretamente a base de cálculo do Simples Nacional. Em que pese, a própria Constituição Federal estabelece que cabe a lei complementar a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”. Conclui-se que é ilegítima a inclusão da gorjeta na base de cálculo do simples, uma vez que tais valores apenas ingressam nos cofres da empresa, mas não constituem receita bruta ou faturamento, uma vez que estão diretamente e integralmente vinculadas aos trabalhadores, ou seja, tais verbas são pagas pelo cliente ao trabalhador, se tratando o estabelecimento de mero agente repassador. Ademais, tal entendimento se aplica, mas não se limita ao Simples Nacional, também havendo a sua exclusão da base de cálculo de tributos federais e estaduais para aqueles que não estão inseridos no âmbito do Simples Nacional. Referências: CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 29ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores 04.2013. Autor: João Pedro Moura Silva de Oliveira.

A condenação por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, e a necessária existência de lesão ao erário. O art. 10 da Lei nº 8.429/92 indica os atos de improbidade que causam prejuízos ao erário, onde a atuação do agente traduz em perda patrimonial, desvio ou apropriação dos bens da Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Todavia, para haver a tipificação do ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, necessário se faz a existência do pressuposto central da tipificação, qual seja, a ocorrência de dano ao erário. Como bem explica RAFAEL CARVALVO DE OLIVERA[1]: “Além da ocorrência de lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário” Importante destacar que lesão ao erário compreende danos aos recursos financeiros/cofre públicos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, uma vez que a expressão “erário” denota aspecto econômico. Portanto, não existindo prejuízo econômico-financeiro ao Poder Público, impossível a aplicação do art. 10 da Lei nº 8.428/92, pois a ausência de prejuízo aos recursos financeiros do Estado afasta a configuração de improbidade por lesão ao erário. O dano ao erário é o elemento objetivo da improbidade administrativa. Não havendo prova ou inexistindo a lesão, não há como imputar as infrações do art. 10 da LIA e, por interpretação lógica, as penas previstas no art. 12 do mesmo diploma legal. Diferente seria, por exemplo, se o autor da ação (popular ou civil) buscasse o reconhecimento do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da LIA. Nesta hipótese, a condenação pela prática de ato independeria de lesão ao erário. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar a matéria, onde assentou que “a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa”, nos exatos termos abaixo: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE EFETIVA OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO IMPROBO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Precedentes: REsp 1.206.741/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2015; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zvascki, Primeira Seção, DJe 27/09/2010; e AgRg no AREsp 21.662/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/2/2012. 2. Além do mais, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de Origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da lei 8.429/92, diante da inexistência de dano ao erário público. Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no Ag 1.386.249/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/4/2012; AgRg no REsp 1433585 / SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/03/2015. 3. Agravo regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1406949/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/02/2017) Entendimento que é seguido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco, no julgamento do recurso APL 2870253 PE, de Relatoria do Des. Antenor Cardoso Soares Junior, onde reconheceu “que quando a contração não se faz em favor do agente público, quando há ausência de má-fé, ausência de dano ao erário público, ausência de enriquecimento ilícito e, ainda, ausência de direcionamento do objeto, já que houve a participação de outras empresas, o ato administrativo não deve ser caracterizado como sendo de improbidade administrativa” Portanto, se restar evidente a ausência de dano ao patrimônio econômico público, não há como condenar o agente público ou o particular por ato de improbidade administrativa, com base no art. 10 da Lei nº 8.429/92. William Sougey Advogado com atuação em Direito Administrativo e Tributário. [1] Manual de improbidade administrativa: direito material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 6ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.

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O termo inicial para o reajuste anual periódico nos contratos administrativos. Muitas empresas possuem interesse em participar de processos licitatórios a fim de contratar com o Poder Público. Contudo, antes de contratar com a Administração Pública, é imprescindível saber que os contratos administrativos possuem disciplina própria. Um dos pontos fundamentais dos contratos administrativos é o reajuste anual período, que consiste na atualização financeira dos valores inicialmente pactuados. Isto é, o reajuste período tem como objetivo restaurar o valor contratualmente estabelecido, os quais foram corroídos pela inflação, através de índices inflacionários. Em tese, o reajuste se aplica nos contratos com mais de 12 (doze) meses de execução quando a Administração Pública decide estender a sua vigência. Mas qual seria o termo inicial para contagem do reajuste anual periódico? O marco inicial utilizado é a data limite para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, conforme inciso XI, do art. 40 da Lei nº 8.666/93 combinado com §1º, do art. 3º da Lei nº 10.192/01. Vejamos: Lei n. 8.666/93. Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (…) XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;” Lei n. 10.192/01. Art. 2o (…) §1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir”. No âmbito do Tribunal de Contas da União temos o Acórdão nº 567/2015, onde o Corte determinou que o Órgão Licitante promovesse alteração na minuta do contrato para constar como marco inicial do reajuste a data da apresentação da proposta ou o do orçamento a que a proposta se referir. Transcrevo o voto do Relator: “9.3. determinar à Ceron que, no prazo de trinta dias a contar da ciência, assegurado o contraditório, retifique a minuta de contrato ou então, se este já tiver sido celebrado, promova nele alteração de forma a contemplar a orientação deste Tribunal no sentido de que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital” Em que pese a expressa determinação do Tribunal de Contas da União, alguns agentes públicos insistem em alterar o marco inicial da contagem, a fim de beneficiar a Administração Pública. Contudo, tal ato não encontra amparo legal. Portanto, independe a data da assinatura do contrato ou do início da execução do serviço. Vale destacar que as interpretações do Tribunal de Contas da União, quanto às normas gerais de licitações, na qual cabem à União legislar, vinculam a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, nos termos da Súmula TCU nº 222: Súmula TCU 222: As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Portanto, as recomendações do Tribunal de Contas da União sobre o tema devem ser seguidas pelo Poder Público Estadual e Municipal. William Sougey Advogado com atuação em Direito Administrativo e Tributário.

Em processo patrocinado por Fam Gondim Advocacia, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco reconheceu a validade e eficácia jurídica de contrato de distribuição de aceitação tácita pelo fabricante e impôs à gigante multinacional condenação pela quebra do contrato. Leia notícia completa no site do Jornal do Commércio

2ª Câmara de Direito Público do TJPE consolida inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do depósito ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF como condição para fruição do benefício do PRODEPE. A 2ª Câmara de Direito Público do TJPE confirmou sentença exarada pelo juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública do Recife que, apreciando mandado de segurança preventivo patrocinado por FAM GONDIM ADVOCACIA, reconheceu a impossibilidade de o Estado de Pernambuco exigir de contribuinte incentivado pelo PRODEPE a obrigatoriedade do depósito ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. A obrigatoriedade do depósito, consistente em 10% sobre o montante do incentivo concedido ao contribuinte beneficiado pelo PRODEPE, ganhou realce em 2019, com a intensificação, pela Secretaria da Fazenda, de fiscalizações e autuações de contribuintes que não tinham se submetido à exigência do depósito ao FEEF e,ainda assim, haviam se utilizado do incentivo fiscal. Aos olhos da SEFAZ o uso do benefício fiscal, nesse caso, seria ilegal. Além de reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do FEEF, o TJPE também manteve a sentença no que diz respeito a determinar à Secretaria da Fazenda que se abstenha de lavrar autos de infração de glosa do benefício fiscal sob a imputação de ausência do depósito em favor do o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Isto é, não apenas restou a SEFAZ impedida de cobrar o depósito ao FEEF, como também impedida de autuar o contribuinte glosando o incentivo fiscal. Autorizado pelo Convênio ICMS 42/2016, o Estado de Pernambuco, valendo-se da Lei Estadual n. 15.865/16, regulamentada pelo Decreto n. 43.346/16, instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal e passou a condicionar a fruição do PRODEPE à obrigação de depósito ao Fundo, com periodicidade mensal, de 10% (dez por cento) sobre o montante do incentivo utilizado pelo contribuinte. No entendimento da equipe tributária de FAM GONDIM ADVOCACIA a exigência de depósito ao FEEF viola a Constituição Federal, desde o princípio da anterioridade ao do direito adquirido; como também se afigura ilegal por violar o art. 178 do Código Tributário Nacional, havendo a Secretaria da Fazenda de respeitar e honrar o compromisso assumido com o contribuinte quando da concessão do PRODEPE, não lhe sendo assegurado o direito de inovar durante a vigência do decreto concessivo a onerar a carga tributária revogando parcialmente a isenção outorgada, entendimento esse que se harmoniza com a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido a 2ª Câmara de Direito Público do TJPE, à unanimidade, reconheceu que, “ao contrário do que afirma ao contrário do que argumenta o Estado de Pernambuco, a isenção concedida à impetrante/apelada no âmbito PRODEPE, por possuir prazo certo e demandar o atendimento a determinadas condutas previamente estabelecidas, enquadra-se no conceito de isenção onerosa ou condicional. Sendo assim, considerando que a isenção em testilha foi outorgada de forma condicionada, não pode a Administração reduzi-la unilateralmente, mediante a imposição de pagamento de determinada porcentagem em prol do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, sob pena de ferir direito adquirido do contribuinte, nos termos do art. 178 do CTN e da Súmula 544 do STF.” Com esse remédio jurídico a contribuinte obteve a segurança necessária para não se submeter à inconstitucional e ilegal exigência perpetrada pela Lei n. 15.865/2016 do Estado de Pernambuco, e, sobretudo afastou o receio de autuações de ICMS por glosa do PRODEPE em razão da não sujeição ao depósito.